在商標申請駁回復審糾紛案中，判斷兩件商標共存是否會導致相關公眾產生混淆、誤認時，應否考慮在先權利人的經營范圍和使用意圖?圍繞著第33524347號“英氏”商標(下稱訴爭商標)引發的商標申請駁回復審行政糾紛案，北京市高級人民法院在日前作出的判決中指出，在先權利人對注冊商標是否具有真實使用的意圖不屬于商標申請駁回糾紛案的審查范圍，在該案中，已查明國家知識產權局援引的部分在先注冊商標仍合法、有效，故其仍然構成訴爭商標在指定使用商品上申請注冊的在先權利障礙。

　　據了解，訴爭商標由英氏嬰童用品有限公司(下稱英氏公司)于2018年9月14日提交注冊申請，指定使用在衛生紙、面巾紙、餐巾紙等第16類商品上。經審理，原國家工商行政管理總局商標局援引湖南英氏營養食品有限公司(下稱湖南英氏公司)申請注冊的第27657586號“英氏”商標(下稱引證商標一)、第6265312號“英氏”商標(下稱引證商標二)、第6263062號“英氏”商標(下稱引證商標三)、第27661982號“英氏ENGNICE”商標(下稱引證商標四)、第27661982A號“英氏ENGNICE”商標(下稱引證商標五)駁回訴爭商標的注冊申請。對此，英氏公司不服，隨后向原國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱原商評委)申請復審。

　　經審理，國家知識產權局(根據中央機構改革部署，原商評委的相關職責由國家知識產權局行使)認定訴爭商標與引證商標一、引證商標二、引證商標三、引證商標五構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，雖然此前已就引證商標四作出駁回復審決定，但此審理結果對該案結論不會造成實質性影響，據此決定駁回訴爭商標的注冊申請。

　　英氏公司不服，繼而向北京知識產權法院起訴稱，訴爭商標指定使用的商品與引證商標三、引證商標五核定使用的商品不構成類似商品。根據引證商標權利人的經營范圍顯示，其并不具有生產經營衛生紙等相關商品的資質，也不可能對各引證商標進行商標法意義上的使用，且訴爭商標經其長期大量使用，具有較高的知名度，與引證商標共存于市場不會使相關公眾對商品來源產生混淆、誤認。

　　北京知識產權法院經審理認為，訴爭商標指定使用的衛生紙、紙巾等商品與引證商標三核定使用的衛生巾、消毒紙巾及引證商標五核定使用的衛生巾、衛生護墊等商品在功能、用途、消費對象等方面相同或基本相同，構成類似商品，訴爭商標與引證商標一、引證商標二、引證商標三、引證商標五構成使用在同一種或類似商品上的近似商標;市場主體的經營范圍可以發生變更和擴展，商標也可以許可其他市場主體進行使用，僅憑商標申請人或注冊人的經營范圍無法推斷商標的實際使用情況，而引證商標權利人的經營范圍更無法成為判斷訴爭商標與各引證商標共存是否會導致相關公眾產生混淆、誤認的依據。同時，商標駁回復審案件為單方程序，引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關引證商標知名度的證據因而在該程序中無法得以出示，在缺乏對訴爭商標特別是引證商標進行充分舉證和辯論的情況下，商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性，且英氏公司提交的證據不足以證明訴爭商標經使用已獲得可與各引證商標相區分的顯著性。綜上，法院判決駁回英氏公司的訴訟請求。

　　英氏公司不服上述判決，上訴至北京市高級人民法院，并在代理意見中主張引證商標二、引證商標三正處于撤銷復審程序中，有望不再構成訴爭商標在指定使用商品上的注冊申請，請求中止審理該案。

　　經審理，北京市高級人民法院對訴爭商標與引證商標一、引證商標二、引證商標三、引證商標五構成使用在同一種或類似商品上的近似商標的認定予以確認，并指出湖南英氏公司對各引證商標是否具有真實使用的意圖不屬于該案的審查范圍;英氏公司提交的證據均為單方證據，且相關證據尚不足以證明訴爭商標在指定商品上經使用已具有一定知名度，可與各引證商標相區分;引證商標二、引證商標三仍為合法、有效的在先注冊商標，構成訴爭商標申請注冊的在先權利障礙。綜上，法院判決駁回英氏公司的上訴請求，維持一審判決。(王晶)

　　行家點評

　　韓擘男 北京騰宇律師事務所 顧問：實務中，類似該案英氏公司根據湖南英氏公司沒有經營資質以及各引證商標沒有實際進行使用，提出訴爭商標與各引證商標共存不會導致相關公眾產生混淆、誤認，引證商標不構成訴爭商標申請注冊的權利障礙的主張，并不鮮見。這些申請人的主張未獲得法院支持，主要原因在于引證商標的權利人并非該程序中的主體之一，沒有舉證和答辯的機會，引證商標是否進行了實際使用處于事實不明的狀態，因而該事實不被納入考慮范圍。本案兩級法院正是基于上述考慮，故未支持英氏公司的主張，符合法理。但實踐中也會有例外情形，如訴爭商標指定使用的商品或服務與引證商標核定使用商品或服務是受國家嚴格管控且經營主體須經過特許經營許可，則引證商標權利人是不符合上述條件的一般民事主體，引證商標權利人即便沒有參與舉證及答辯亦可推定其不具有實際使用引證商標的能力，如果訴爭商標申請人滿足上述經營條件，則訴爭商標與引證商標不存在混淆可能性的結論應當予以考慮。

　　實際上，此類案件的一個關鍵因素在于判斷商標共存導致相關公眾產生混淆的可能性。商標法意義上的混淆是指已經或可能對商品或服務的來源及有關方面發生誤認，包括現實混淆和可能混淆。除該案所涉及的駁回復審程序外，在商標異議、無效宣告程序以及民事侵權案件中，因引證商標權利人具有充分舉證和答辯的機會，引證商標是否進行了實際使用、經使用是否具有知名度能夠得到充分證實，混淆可能性因素在判斷商標近似時就具有較大的影響空間。

　　除遵循個案審查原則和以相關公眾的一般注意力為標準外，判斷混淆可能性還應考慮“衡平原則”，因為混淆可能性的判斷不僅關乎商標所有人利益，對與之有競爭關系的企業申請注冊商標及從事正常貿易活動也會產生重大影響。因此，在混淆可能性認定過程中，不但要注意依法保護他人在先權利，還應充分考慮競爭者選用和注冊商標的權利。